Hauptvertrag

Der Hauptvertrag ist der Vertrag, der dadurch zustande kommt, wenn die vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit zum Vertragsabschluss von dem Auftraggeber genutzt wird (unter Umständen auch der Folgevertrag). Der Hauptvertrag ist somit ein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag zwischen dem Kunden und dem Dritten. Der Vertragspartner des Hauptvertrags muss also ein Dritter sein. Er ist Dritter, wenn er von dem Makler „verschieden“ ist. Ausschlaggebend ist hierfür eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, nicht die formelle rechtliche Ausgestaltung. Dieses Drittverhältnis muss nicht nur im Zeitpunkt des Abschlusses des vermittelten oder nachgewiesenen Vertrags vorliegen. Kennt der Auftraggeber jedoch die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass der Makler (auch) auf der Seite des Vertragsgegners steht, kommt eine Individualvereinbarung auf Vergütung ohne die Voraussetzung des § 652 BGB in Betracht. Für den Abschluss des Hauptvertrages ist in § 652 BGB keine zeitliche Begrenzung vorgesehen. Deshalb kann dieser auch erst nach Beendigung des Maklervertrages zustande kommen. Der vom Makler geleistete Kausalzusammenhang wird dadurch nicht aufgehoben. Der aufgrund der Maklertätigkeit nachgewiesene oder vermittelte Hauptvertrag muss dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten Vertrag bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Inhalt, der Geschäftsart und den Personen nach im Wesentlichen entsprechen. Hierbei ist zwischen Vermittlungsmakler und Nachweismakler zu unterscheiden. 

Bei dem Vermittlungsmakler besteht dahingehend ein größerer Spielraum, da die Hautvertragsparteien zu gegenseitigem Nachgeben veranlasst werden soll, wie beispielsweise bei der Preiserhöhung oder dem Umfang von Ausstattungsmerkmalen. Bei dem Nachweismakler hingegen muss sich die Prüfung der Kongruenz auch auf den Inhalt des Nachweises beziehen. Es ist daher Kongruenz erforderlich zwischen dem Maklervertrag und dem geführten Nachweis einerseits und dem Nachweis und dem abgeschlossenen Hauptvertrag andererseits. Maßgebend für den Inhalt ist es, ob der Auftraggeber erstrebte wirtschaftliche Erfolg eingetreten ist. Unwesentliche Abweichungen davon sind unschädlich.

Der Hauptvertrag muss wirksam zustande kommen und darf nicht nachträglich wegen einer im Vertragsabschluss selbst liegenden Unvollkommenheit wieder beseitigt worden sein. Der Makler trägt hierbei das Abschluss- und Wirksamkeitsrisiko und der Auftraggeber das Ausführungsrisiko. Auf den Weiterbestand des einmal wirksam geschlossenen Hauptvertrags und die Vertragsdurchführung mit ihren dinglichen Erfüllungsgeschäften kommt es nicht an. Spätere rechtliche Schicksale des Hauptvertrages und etwaige Störungen bei seiner Durchführung berühren daher den einmal entstandenen Provisionsanspruch des Maklers grundsätzlich nicht. Dieser Provisionsanspruch besteht hingegen nicht, wenn die anfängliche Unwirksamkeit des Hauptvertrages vorliegt. Dies kann bei Formverstößen, Gesetzeswidrigkeit oder Sittenwidrigkeit der Fall sein oder im Falle der Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit ex tunc Wirkung. Die Vergütungspflicht des Kunden bleibt durch Umstände unberührt, welche lediglich die Leistungspflicht aus einem einmal wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen, das heißt die Durchführungsebene des Vertrages betreffen. Dazu gehören unter anderem die nachträgliche Unmöglichkeit, die Kündigung, der Grundsatz nach dem Rücktritt oder die einverständliche Vertragsaufhebung. Zur provisionsunschädlichen Durchführung zählt vor allem, dass der Partner des wirksam zustande gekommenen Hauptvertrages die übernommenen Pflichten gegenüber dem Maklerkunden nicht erfüllt, beispielsweise weil er wirtschaftlich nicht leistungsfähig ist.